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中國文化的新認識與再肯定 紀念國父誕辰暨文化復興節特刊 漫談中國法制史的研究 
 
【鄭欽仁】
周代「宗族的封建制」逐漸崩潰後，到了戰國時代新的國家形態隨之產生，故興起了直接隸屬於國君而非世襲性的官僚階層。當時包括這些官僚階層的知識份子順應時代要求，不斷在探索新的國家理想，為之繪製藍圖；對於世襲權位的君主與由人民之中產生的臣下官僚之間的應有關係和地位、以及行政技術和官僚組織如何臻於最完善地步，以便有效的治理國家，都曾經發揮了最高的智慧。這些專制王國互相吞併之後所形成的秦帝國，承先啟後，接受這些智慧和經驗的結品，統治這幅員空前的大帝國。秦的國家規模為漢所承襲，秦漢的制度為以後兩千年的王朝奠定了基石；當然，隨著時間的進展，各時代都有其發展和特色，因為制度本是時代的產物。

中國歷史上對於秦漢以來兩千年的法制修纂極為重視。依照正史的體例，大致分為本紀、列傳、志(「史記」作「書」)、表等項，其中之志就是各種制度史，當然也包括法制史在內。正史之外有政書類和類書類的著作可以參考。政書類的著作自唐代的杜佑的【通典】以來，陸續出現，合為「九通」；又有諸朝「會要」之編纂，應用方便。類書方面有百科性質的【太平御覽】、【冊府元龜】、【古今圖畫集成】等著作。由此顯示帝制時代對法制編纂的重視。近年來研究日趨式微目前從事法制史研究的學者，大致可以分為兩方面，一方面是研究法學的法史學家，另一方面是歷史學者。近三十年來國內對這方面的研究與出版並不太踴躍，而年輕的歷史學者深受歐美研究方法的影響，比較趨向社會經濟史的研究。反觀日本，在法制史的研究方面，卻有極為優異的成績，不得不令人感慨。僅舉數例以見其盛況。

唐代法制分為律與令，律是刑罰法規，令是文物儀章等各種制度之規章，唐令之完美為學者所稱道，但散佚巳久，不復得見。仁井田陞輯錄和典籍，著成【唐令拾遺】一書。

【大唐六典】是研究唐代及其前的制度所不能缺的著作，其影響並及於日本，故仍為研究法制史者所關心。一九七三年由廣池學園事業部出版的【大唐六典】，經過內田智雄補訂，其價值恐要高於目前國內通行之影印本。

數十年來日本學界對戶籍制度、土地(帳冊)制度的研究也出了不少優秀的學者如關於籍帳的研究，首推池田溫教授多年來一連串的成績；有【中國古代籍帳集錄】、【中國古代的租佃契】，其巨著【中國古代籍帳研究──概觀、錄文】尤值得注意。

至於研究專著之再版，有仁井田陞的名著【補訂中國法制史研究】四鉅冊。其次，有織田萬氐等編著的【清國行政法】七卷，以及和田清編著的【支部官制發達史】和【中國地方自治發達史】等書之再版。至於戰後新出的名著，則有宮崎市定的【九品官人法之研究──科舉前史】等書。目前國內發展的途徑因此，目前國內法制史之研究如何強化，是當前刻不容緩的問題。這個問題不只限於法制史，而是關係整個人文，社會科學的研究；多年來國內只一味強調科技和經建，忽略了人文社會科學之發展與整個國家建設的配合。茲就目前癥結所在提出幾項建議：

第一、人文社會科學的發展必須有全面性的規劃。雖然過去教育部對各大學院系作過評鑑工作，但實質上的缺失至今仍舊存在，評鑑只流於形式。就以中國史的研究為例，各個斷代有多少人才；各大學之課程是否能按照斷代開足課程；以外國史來說，世界各區域是否都有研究人才；研究人才目前能否提供外交、貿易之諮詢。對於某地區或某國家之歷史文化不懂而能做好外交，鮮有可能。因此，研究上的規劃確實是刻不容緩的事。這也關係到目前「實質外交」上派員參加國際學術會議之有否人才的問題。

第二、鼓勵研究會的設立。除了全國性專門研究會的籌設之外，在大學內也應該有專門的研究會。以東京大學的東洋史部門為例，有關中國史的研究會有一、持續十多年的魏書研究會；二、秦律研究會；三、敦煌文書研究會；四、淡新檔案研究。「淡新禁案」是台灣文書，存於國立台灣大學，此研究會於今年五月初開始創立。以上所提之四個會，每週舉行一次。但以目前台大歷史系來說，一個研究會也沒有！歷史系的教授和學生都不讀檔案嗎？當然，他們沒有這樣優惠的條牛。

第三，大學裡特藏室的成立。台灣以外地區之中外文書籍受到嚴格管制，已是多年來學術研究最感困擾的問題。目前的問題不在管制之不需要，而在如何管制的問題。中國大陸考古上的發掘和研究成果，都是屬於中國學的領域，大學的教員與研究所的學生沒有辦法閱覽，學問自然無法走在尖端。譬如一九六五年末在湖北省雲夢縣睡虎地發現的秦簡，國內的學者一直無法入手。而日本方面早已有大庭脩教授的【秦漢法制史的研究】之問世。中國史的研究，中國學者竟然無法和外國學者競爭，身處其境的人何不可傷！有鑑於此，為了解決圖書問題，建議大學應設特藏室。甚至，海外中文書籍之有禁忌而不能不利用者，尚可以由國家聘請中央研究院及各大學學者成立審查會加以審查、修訂，然後出版。負責人方面，如勞貞一教授、陳奇祿教授都是適當的人選。

【1982-11-12/聯合報/15版/】
 

從法律觀點談中美共同防禦條約之廢止
 
 
【陳啟迪】
美國總統卡特擅自廢止中美共同防禦條約，參議員高華德已在法院提起訴訟。由於此事關係我國權益，國人自感關切。陳啟迪先生此文，是從美國國內法和國際法觀點探討這件事。其論據和預測可能與我們的情緒感受和期望不一致。但是我們必須冷靜的了解事實真相，才能建設不幻想、不依賴的健康心理。(編者)一、前言今年(一九七九年)的十月十七日，位於美京華府之美國聯邦地方法院法官奧立佛．蓋許(Oliver Gasch)就卡特總統於去年十二月十五日片面宣佈欲於今年的十二月三十一日午夜十二時終止「中美共同防禦條約」此一舉動判決違憲。此判決曾引起很大反響。惟平心而論，目前仍無法預料其最後結果，蓋本案牽涉到廣泛的法律與政治因素，非一言兩語所能盡述，且卡特政府已決定上訴聯邦上級法院，因此惟有持之靜觀態度，察其變化。於此，本人謹願就所學針對本案所涉及之法律層面作一詳細之解析，冀以幫助讀者了解本案之全豹，即一方面從國際公法觀點暨美國之實踐探討美國外交政策之制訂與執行及其對廢約之態度，一方面則從美國聯邦憲法觀點探討美國總統是否有權廢止「中美共同防禦條約」，並從而預測美國聯邦最高法院所可能採取之行動。二、國際公法與美國外交政策之制訂與執行美國外文政策之制訂與執行是一個非常複雜之程序，而其中國際法是一個最重耍的領導因素。至於如何應用國際法於其外交政策，則吾人不能不注意隸屬於美國國務院之一個非常重耍而且體制相當龐大之「法律顧問室」。根據統計，自老羅斯福總統執政以降，除馬歇爾外，其他國務卿均是法學出身之學者或者是名律師。由此可見主管美國外交事務之國務院是如何重視法律。在法律顧問下，還有許多副法律顧問以及助理法律顧問。這些顧問分別掌理有關國際問題之法律工作。依據法令，這些顧問須向國務卿、國務院各部門，以及美國駐外使節提供各種法律上意見，對於美國外交政策之形成影響自屬非淺。根據國內學者杜衡之先生所著「據國際法展開對美外交」一文指出，法律顧問就如下問題所提供之法律上意見往往即被採為美國之外交政策。這些問題分別如次：(一)依國際法，某一外國政策之某一行為是否損害了美國，美國因而有權提出要求？(二)依國際法，美國之某一行為是否損害了某一外國，使那一國政府有權提出要求？(三)國務院或美國政府能否採取一項涉及國內法或國際法之措施？(四)一項政策目標之達成，如何能不牴觸國內法或國際法？

由於祇有法律工作者才能夠知道應依據何項法規或條約，使一項政策循合法途徑達成目標。因此這些顧問之意見被提出後，往往即被採為政策之一部份。且由於近代國際法問題日趨複雜，國務院亦常聘請各大學教授與該院之決策官員共商外交政策之許多問題。除此而外，參議院之外交委員會所屬各小組亦經常聘請外界專家撰寫有關專門問題之報告。凡此均足說明國際公法與美國外交政策之關係。三、美國國際關係法彙編既然國際法為美國外交政策之重要依據，則其國務卿以及所屬法律顧問、專家、學者必多方擴集國際法資料，依國際法原則，為美國之外交政策獻上計謀。於此有一本國際法巨著不容被忽視，那就是「美國國際關係法彙編」(Restatemen of the Foreign Relations Law of the United States)。查該著係「美國法律協會」(American Law Institute)於福特及洛見斐勒兩基金會之贊助下，經過十年的努力，於一九六二年出版。且經一九六四年及一九六五年兩次修訂後，於一九六五年出版第二版。

全書共分四部份，第一部份為「管轄」(Jurisdition)，第二部份為「承認」(Recognition)，第三部份為「國際協定」(InternationaI Agreements)，第四部份為「對外國人侵害之國家責任」(Responsibility of States for Injuries to Aliens)。由於美國法律協會之組成員均為美國法界之青英，包括具有領導地位之法官、律師、法律學教授、大學法舉院院長、以及州律師公會之主席，因此其所編纂之巨著也就備受重視。本彙編除包括美國國會之立法以及美國總統所簽訂之國際協定、條約外，還有國內外法院之判例，以及國際法庭之判例，內容豐富，實為研究美國外交政策及其國際法實踐(internationaI practice)之最佳資料。從這些學術論著可以了解並且預測美國之外交行為，進而為本國之外交對策立下正確方針。四、美國有關廢止條約之實施根據上著第三部份「國際協定」第五章「國際協定之修改、停止以及終止」之規定，國際法關於國際協定之終止原因計有七種，分別如次：(一)依協定之特別條款而終止；(二)因締約國雙方之同意而終止；(三)因締約國之敵對行為而終止；(四)因締約國一方之違約而終止；(五)因國家消滅而終止；(六)因領土移轉而終止；(七)因政府變更而終止。

至於何者有權終止條約或協定，依國際法原則，應由締約國之原締約人或政府機構為之。五、中美共同防禦條約之廢止根據上著第五章之規定，中美兩國於一九五四年所簽訂之共同防禦條約截至終止前並無該章第二項迄第七項之法定原因事實存在，因此美國政府不能引據上述六項規定為終止原因。惟有求諸該章第一項，即依「協定之特別條款」為之。依「中美共同防禦條約」第十條之規定：「本條約應無限期有效。任何一締約國得於廢約之通知送達另一締約國一年後予以終止。」因此美國政府依據該約之規定於廢約前一年照會我國政府而欲於今年十二月三十一日午夜終止該項條約。六、美國總統是否具有憲法權力廢止條約關於美國總統是否具有憲法權力，於沒有得到參議院之同意下廢止「中美共同防禦條約」，這是一項國內法問題，而與國際法無涉。這是一個很重要的法律概念。依據美國憲法第二條之規定，美國總統有權締結條約，惟須經參議院出席議員三分之二之批准。這種經行政機關簽訂，而由立法機關批准之條約，依同憲法第六條之規定為美國之最高法律。且依據同憲法第二條之規定，美國總統依法有執行法律之憲法義務，包括條約。至於廢約之憲法程序如何，則法無明文，因此議論紛紛。主要之爭論共分兩派。一派代表國會，另一派代表國務院。

代表國會之參議員高華德於其所著「中國與條約廢止」(China and the Abrogation of Treaties)一書中，認為憲法雖無明文規定，然條約之批准既需經參議院之同意，則邏輯上廢約也應經參議院之同意，特別是條約在美國具有法律上之效力。於是包括高華德在內之十五位保守派議員於去年十二月二十二日向美國聯邦地方法院提起本件訴訟，要求法院立下判決。而國務院之律師們則持相反意見，認為二十四年前當參議院批准該項條約，尤其是第十條有關廢止條約之條款時，即明白地賦與美國總──外交政策之最高決策人一項權力，亦即有權自行決定應否廢止該項條約。

既然本案引起一項嚴重的法律爭論，則吾人惟有求諸法制史，尋求過去美國就類似情形所表現之態度以及作法。根據一九七九年一月八日所出版之「美國新聞與世界報導」稱：遠自西元一八一五年起，歷任之美國總統曾先後至少十一次未經參議院之同意，廢除國際條約。這些條約主要與貿易及引渡逃犯有關，但未包括軍事條約。而美國國會亦曾運用其權力廢止條約。查第一項被國會廢止之條約是在一七九八年。是年，美國國會廢止了美法軍事聯盟條約。這是美國首次廢止之軍事條約。至於其他國際協定之廢止，則由總統與參議院共同為之。

對於上述各項廢約程序(或由總統、或由國會、或由國會與總統聯合為之)，迄至目前為止最高法院仍未作出任何判決說明何者方為正確合法之廢約程序。雖然聯邦地方法院法官蓋許對此問題之看法為美國總統應與國會聯合為之，然而由於本案迄今尚未進入確定階段，因此必須靜候聯邦最高法院之判決。七、美國聯邦地方法院之判決地方法院法官蓋許於其長達三十一頁之判決文指出：雖然卡特政府辯稱終止條約之決定是一項政治問題，法院不應介入。然而該法官卻避開這個問題不談，而從總統之憲法權限以及條約之廢除是否已依憲法所允許之方法為之。由於條約之廢除影響到國會於國際事務上所應扮演之角色，以及軍事條約之內涵牽涉到國會戰爭權之行使，因此總統非國際政策之唯一制定人。總統不能單獨廢除任何法律或條約，蓋兩者均為行政部門與立法部門共同行為(joint action)之產物。總之，條約之廢除權乃總統與國會之共有權(shared power)，除非得到國會之立法同意(legislative approval)，即參議員之三分之二或者參眾兩院之多數議員之同意，總統是不能單獨廢止條約的。其次預測美國聯邦最高法院對本案可能採取之行動。八、美國聯邦最高法院可能採取之行動依國際法理論，外交權包括對一個外國政府之承認，係一國之外在主權。其權源並非憲法，而為國際法。這是國家之本質，國家必然之附隨物，亦即國家存在之天賦權力。(見名國際法學者Willlam W. Bishop)所著國際法第三版第九十四頁至第九十六頁)。而依憲法理論，外交事務本係政治問題(Political matter)，依司法機關不受理政治問題僅受理法律問題(Judicial matter)之原則(見最高法院判例Marbury V. Madison)，最高法院可能視本案為政治問題而不受理本案。且該院立有很多先例，表示最高法院從不涉足國會與白宮間之爭論或衝突(見最高法院判例U. S. V. Curtiss Wright Export Corp.)，所以高華德等參議員所提之訴訟最後可能會遭受到聯邦上級法院不受理之判決，這是一項大膽預測。九、結論由於法律本身具有其高深之理論基礎，因此於此法治時代，若要知曉一國之國際行為以及其國內行為，惟有加強國際法以及各該國國內法之研究。本文即本此目的，就所學從法律觀點談「中美共同防禦條約」之廢止，也附帶希望藉此文喚起國人對於研究法律之興趣。(十一月十日於密蘇里大學法律研究所)

【1979-11-25/聯合報/02版/】
 

各級機關辦理人民訴願案件 率多違法失當延擱未決 監院提案糾正促請改善 
 
【本報訊】
監察院司法委員會，以年來政府各級機關辦理人民訴願案件，尚多違法失當，不能發揮行政我濟精神，經調資後，依法提案糾正，業經司法委員會第一○五次會議審議通過，現本案已由監察院移送行政院，促其注意改善，該糾正案指出應行糾正之事項計有九項，今將糾正案全文誌後：

查年來政府各級機關辦理人民訴願案件，尚多違法失當，不能發揮行政救濟精神，經本院調查審議認為應予提案糾正之事項如次：

(一)各縣市政府對於訴願案件多未重視，既未組設訴願審議委員會審議，亦未明定機構專責辦理對其處分或決定之訴願案件應附具答辯書者均未能於法定期間(收到訴願書副本之次日起十日內)送達受理訴願之官署，而對於所願案件之決定，尤未能於法定期間內為之，影響人民權益極大應請其上級主管機關負責督促迅速審慎處理。

(二)台灣省政府對於訴願案件之處理，過去係由秘書處法制室辦理，四十六年一月雖設置訴願審議委員會負責辦理，但業務效率仍未見加強，四十六年收案七一三件，經決定者僅百分之三十五，甚至有延至十個月以上未決定者，亟應督飭改善。

(三)據查各機關辦理訴願案件，多未能於法定期間內結案之重要原因，首為各縣市政府及其所屬機構文書檔案管理之不善，處理案件多未訂立專卷，而係按年按月分類裝訂成冊，或散置各主辦人員手中，致調閱案卷極感困難其應隨答辯書附送之必要關係文件，尤多檢送不全，審核不易，此後應飭各主管機關注意，凡有關人民權益之處分案件，均應參照法院檔案管理辦法專案編訂成冊，集中管理，而應附答辯書檢送之關係文件，尤須整理完全。

(四)各機關辦理訴願案件每因事實經過不詳須委託調查但受託之機關，多未能迅速答復，致遲延期日，應請酌定期限如期辦復。

(五)受理訴願再訴願案件，應先由程序上審查必其提起訴願或再訴願在程序上係合法者始再進為實體上之審查，目下一般受理訴願或再訴願之機關對此項審查程序多未充分注意，其所為決定有時於實體上，審酌之餘附帶說明，其程序上之不合有時則未先為程序上之審查，即逕作實體上之決定。

(六)依訴願法第九條規定訴願應作成決定書載明規定事項，但各機關對於程序上不合管轄不合之駁回案件間，多用通知書而不分別記載事實理由者(如內政部在受理五六四訴願再訴願案件中其決定書內附事實及理由者僅一四八件，附理由專列事實者二八三件，用通知者九二件)於法殊有未合，且對於關係法令或未深入研究其所持理由常不中肯綮更嫌簡略致難昭折服。

(七)訴願審議委員會委員人數不宜過多。(各機關訴願審議委員會少者委員十一人有多至委員十九人者)，所有案件應先分配委員審查後再送主管單位簽註意見提會審議。並應由行政院制定訴願審議委員會組織通則及注意事項所有審查簽註審議各程序均應酌定限期。

現行訴願法

有修正必要

(八)現行訴願法係內政部於民國十九年擬訂，內容大部份係依照前北京政府民國三年公佈之舊訴願法。經立法院審查通過於十九年三月廿四日公佈施行，當時係訓政時期，現憲政實施多年，原規定各條與憲法有關規定既間有未符，而依實隙行政經驗亦有修正之必要，其顯著者：一、訴願法第一條規定「人民因中央或地方官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」，憲法實施後中央政府之行政院、考試院及其所屬部會固應視為官署，而地方制度之省縣市政府及其所屬之自治團體之行政機關是否可認為官署在解釋上實發生問題，依司法院院字第二四四六號解釋：「人民不服官署鄉鎮公所及保辦公處所為自治行政之處分不得提起訴願」。又院字第一九一八號解釋區公所之違法或不當處分自有區務會議區監察委員會或區民大會足以防止或糾正區民不得對之提起訴願更不生訴願管轄問題。則得提起訴願者係指國家機關及執行國家委辦事項之自治機關之處分而言，若自治機關辦理自治事項當不在其內。例如不服鄉鎮公所關於國家委辦事項之處分者得向縣政府提起訴願如不服其決定者得向省政府提起再訴願。但就自治事項之行政處分有違法或不當情事致損害人民之權益時，則依法不得提起訴願，惟按之行憲實際情形，關於自治事項依憲法第一○九條，第一一○條規定為省縣教育、衛生、實業及交通暨公營事業，合作事業，農林、水利、漁牧與稅務警衛等事項與人民權益息息相關，其違法或不當情形更為事實所常有在行政上尤有救濟必要。二、又如同法第八條第二項規定訴願決定應自收受訴願書之次日起三個月內為止，此項期限在再訴願決定亦有其適用，但一般受理訴願或再訴願之機關常不遵守在受埋再訴願機關有此情形時，當事人尚可依行政訴訟法第一條第一項後段規定，向行政法院提起行政訴訟，在受理訴願之機關有此情形時，則當事人僅得請求其上級機關督促辦埋，在法律上殊無救濟之道。三、同法第二條第七款規定「不服五院或直隸國民政府各官署之處分者向原院或原官署提起訴願」。但行憲後之五院，其法律上地位已非訴願法公佈時之五院，如立法監察二院現為中央政制之民意機關，司法院為掌理審判機關，故對於立法、司法、監察三院及其所屬部會如公務員懲戒委員會審計部自不能認為行政官署，且其職權上之處分亦不致發生損害人民權利或利益情事，自不應規定許其提起訴願，又所謂直隸國民政府各官署於行憲後在法律上已失去依據，均應併予修正。四、依行政訴訟法第一條第一項規定「人民因中央或地方官署之運法處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願逾三個月不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」。第二次規定「已向五院或直隸國民政府各官署提起之訴願以再訴願論」，又依同法第二條規定「提起行政訴訟得附帶請求賠償」是提起行政訴訟以違法之處分為限，若係不當之處分縱經再訴願決定撤銷原處分者，其所受之損害亦不得請求賠償對於人民權益之保護殊有未盡。五、對於未確定之行政處分當事人如有不服固可依訴願及行政訴訟程序請求救濟但對於僅具形式上確定力之行政處分，即逾法定期間而未提起訴願，或雖經提起訴願但因程序上不合法經決定駁回者當事人既不能再依行政救濟程序請求救濟若原處分確有違法失當當事人之損害亦無法補救，殊有未允，自應於訴願法規定凡行政處分之確有違法不當者縱形式上業已確定亦應由原處分機關或其上級機關為保護人民權益之理由依職權撤銷變更或以命令撤銷變更之。

損及人民權益

得提行政訴願

監院提請注意改善

(九)依行政訴訟法第一條規定得依提起行政訴訟之案件以違法處分致損害人民之權利者為限，對於所失之利益，即民法第二百十六條所謂損害賠償應以填補債權人所受損害及所失利益為限，及「依通常情形或依已定之計劃設備或其他特別情事可得預期之利益視為所失利益」則不得提起，查人民之權利及利益均應同受法律保護訴願法第一條既規定「人民因中央或地方官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願一而行政訴訟則獨以損害權利為限自有末當為切實保障人民權益同法第一條自應酌予修正凡致損害其權利或損失其利益者均得提起行政訴訟。

特依監察法第二十四條規定提案糾正請移送行政院促試注意改善。
【1958-07-03/聯合報/03版/】